A
PROPÓSITO DE AQUELLOS CASOS DE LARCO MAR
Hace poco tuve la oportunidad de patrocinar
brevemente una denuncia por discriminación la cual ya no proseguí, pero ello
motivó mi interés en indagar al respecto y ver que en estos últimos años en
nuestro país se han producido diferentes actos de discriminación.
¿Qué significa discriminar? es una
interrogante que nos formulamos, que en la práctica la entendemos, pero resulta
necesario acudir al significado que le da la Real Academia Española y ella
establece que discriminar consiste en dar un trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, de sexo, de clase
social o casa u otros motivos ideológicos; también señala que, discriminar es
separar, diferenciar.
En esta oportunidad viene a mi mente algunos dos
casos relevantes que generaron que se clausurara temporalmente los cines UVK y
la discoteca Gótica; en el primer caso fue por la discriminación a Ricardo
Apaza un artesano cuzqueño procedente
de la comunidad de Qeros localizada a quien se le impidió reingresar a la sala
de cine y el otro caso de Godfrey Arbulú, quien sostuvo haber sido discriminada
por su identidad de género. Y claro no podemos olvidar la discriminación
materializada el 6 de noviembre del 2011 en la cual un grupo de señoras
vestidas con prendas andinas fueron retiradas sin ninguna razón por el personal
de seguridad del Centro Comercial Larco Mar, ni la discriminación de la
que fuera víctima la congresista Susana
Vilca por parte de personal de la aerolínea LAN hecho suscitado el 1 de febrero
y otros casos que por el hecho de no mencionarlos no dejan de ser importantes.
Pero cuales son las normas que protegen
el derecho a la igualdad, no solo de la persona como fin supremo de la
sociedad, sino como consumidores y por ello resulta necesario citar el Art. 1° del
Código de Protección y Defensa del Consumidor –Ley 29571-, que establece
el derecho a una protección eficaz de los productos y servicios, en
condiciones normales o previsibles, derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y
a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquier otra índole, disposición que
consagra el derecho a la igualdad de trato en esta materia, protegido por
el Art. 2° de la Constitución Política del Estado que establece que consagra el
derecho a la igualdad y que no admite ningún tipo de discriminación por razón
de origen, raza, idioma, religión, opinión, etc; derecho protegido por el Art.
19| de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En la práctica, los derechos antes
citados se resumen en la obligación de los proveedores de dispensar un trato
equitativo brindando sus servicios o productos sin exclusiones o selección de
clientela, más allá de las condiciones que objetivamente resulten necesarias
para el cabal cumplimiento de sus prestaciones. Los móviles detrás de una
contravención a este deber pueden ser variados, desde la arbitrariedad
restringida a un consumidor en particular, hasta una situación de
discriminación en términos constitucionales, que implicaría una condición de
mayor gravedad para este tipo infractor, pues a diferencia del simple trato
desigual que implica una selección o exclusión arbitraria, en esta
variante la limitación de acceso a un servicio estaría dada por una
desvaloración de las características inherentes y consustanciales a
determinados colectivos humanos, siendo la afectación verificada en uno de sus
integrantes solo una evidencia de tal desvaloración.[1]
El Código de Protección y Defensa del
Consumidor recoge tanto la prohibición de discriminación en términos constitucionales
–por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica u otros de cualquier índole– como la prohibición del trato
diferenciado sin que medie una causa objetiva y razonable para ello, si bien la
nueva norma establece con mayor detalle las prohibiciones antes
referidas, este Colegiado ha emitido reiterados pronunciamientos, al
amparo de la derogada Ley de Protección al Consumidor, en los
que reconoce que la discriminación constituye una prohibición de
carácter absoluta en tanto afecta la dignidad del ser humano y el
trato diferenciado ilícito un tipo de selección o exclusión injustificada de
clientela. De acuerdo a lo expuesto, en tanto el consumidor acredite
un trato desigual y el proveedor no pruebe causas objetivas para dicho proceder,
corresponderá sancionar a este último por el tipo básico previsto en el
artículo 38º del Código de Protección y Defensa del
Consumidor consistente en un trato diferenciado ilícito.[2]
A mayor abundamiento resulta necesario
resaltar que, el Art. 38° del Código de Protección y Defensa de Consumidor
señala que: “Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos
dentro o expuestos a una relación de consumo; sosteniendo que, está prohibida
la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento
o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares y que el trato
diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables.
Derecho a la igualdad
y no discriminación y a la orientación sexual como categoría protegida por el
Art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos
Resulta necesario enfatizar un poco
respecto a los casos por identidad de género u orientación sexual y por ello la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Atala Riffo
ha sostenido que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter
general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado y
dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y
libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos sin
discriminación alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma,
todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del
ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es por si
incompatible con la misma. Además respecto al derecho a la igualdad y no
discriminación, y recientemente se ha emitido un fallo en el cual la Corte
estableció que la orientación sexual y la identidad de género son categorías
protegidas por la convención americana bajo el término “otra condición social”
establecido en el artículo 1.1 de la Convención. Por ello está proscrita por
la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en
la orientación sexual de la persona. En consecuencia ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, sea por parte de las autoridades estatales o por
particulares pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una
persona a partir de su orientación sexual.[3]
Volviendo a la protección del
consumidor, resulta necesario señalar que, el Art. 39° del Código de Protección
y Defensa del Consumidor establece que la carga de la prueba sobre
la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el
procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se
inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es
necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Asimismo,
corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una
causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una
causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es
en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas
discriminatorias. Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y
otros sucedáneos de los medios probatorios.
Las últimas denuncias por
discriminación en Larco Mar, el caso citado de Ricardo Apaza o de Godfrey
Arbulu, originó que se clausure por siete días el cine UVK y la discoteca
Gótica, respectivamente, por parte de la Municipalidad de Miraflores,
precisamente ante el incumplimiento de la ordenanza Municipal 294-2008 que
prohíbe la discriminación en los establecimientos de dicha jurisdicción. En
dichos casos se puede afirmar que se ha producido un trato diferenciado y
discriminación a los consumidores, generados por sus rasgos étnicos en el caso
del Ricardo Apaza, las señoras que fueron invitadas a retirarse del Centro
Comercial Larco Mar y en el caso de Godfrey Arbulú quien afirmó haber sido
discriminada por su identidad de género.
Es necesario precisar que hay
discriminación cuando se produce un trato diferenciado injustificado, ya que si
el consumidor muestra un comportamiento que atenta contra la moral y buenas
costumbres, es potestad del establecimiento reservarse el derecho de admisión;
circunstancias que no han concurrido en ninguno den los casos antes citados,
por lo que estaríamos ante un trato diferenciado injustificado. La
discriminación se configuraría por el trato desigual que recibe el consumidor,
sin causas objetivas; lo que en sus últimas resoluciones INDECOPI ha
traducido como un trato diferenciado injustificado. Es así que ha señalado que:
“…Un trato diferenciado hacia una persona o un grupo de personas puede generar
el menoscabo de sus derechos. Sin embargo, si ese acto no se encuentra fundado
en un motivo o razón prohibida por el derecho, la acción no podrá ser
considerada como discriminatoria. Para que un acto sea señalado como
discriminatorio deben concurrir sus elementos constitutivos, pues cada uno de
ellos forma parte de un todo integral. Si se quiere un ejemplo de trato
diferenciado injustificado, consideremos el caso de un alumno separado de su
centro de estudios debido a los constantes problemas que ocasiona su madre
debido a su carácter irascible. En este caso, si bien el trato diferenciado
genera la afectación del derecho a la educación, no estamos frente a una
situación que pueda ser calificada como discriminatoria, debido a que no existe
el motivo prohibido. Sin embargo, la ausencia de calificación de este caso como
de discriminación no significa la tolerancia de dicha práctica. Por el
contrario. Como se ha afirmado anteriormente, todo trato diferenciado
injustificado vulnera el derecho a la igualdad. Razón por la cual, frente a un
caso de esta naturaleza, es posible reconducir la investigación a través de los
mecanismos de protección al derecho de igualdad. [4]
Pero independientemente que se haya incurrido en
discriminación y ello sea objeto de protección en nuestra condición de
consumidores lo cual se encuentra regulado por el Código de Protección y
Defensa del Consumidor, reiteramos que, en el distrito de Miraflores se ha
emitido la Ordenanza Municipal N° 294-2008 que prohíbe toda clase de actos de
discriminación en los establecimientos de su jurisdicción, ordenanza que tiene
cerca de cuatro años y que se viene incumpliendo en la práctica; y por si eso
no fuera suficiente, el Art. 323° del Código Penal tipifica el delito de
discriminación, estableciendo una pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de tres años o prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento
veinte jornadas, constituyendo un agravante si el agente infractor es un
funcionario o servidor público en cuyo caso la pena es no menor de dos ni mayor
de cuatro años e inhabilitación, señalándose que la misma pena se impone en
caso que el hecho se haya materializado haciendo uso de la violencia física o
mental; pero hasta la fecha durante el tiempo que he laborado en el Ministerio
Público o que me he desempeñado como abogada, no he conocido de ninguna
sentencia en la cual se haya condenado a alguna persona por haber incurrido en
este delito.
Como podemos advertir la norma que protege el
derecho a la igualdad existe, velando por la persona en su condición de
consumidor y dándole un carácter punitivo a tal vulneración, normas que
deberían ser mejor difundidas para así alcanzar plenamente el derecho a la
igualdad sin importar la condición económica, social o la identidad de género
de las personas.
NORY CALAGUA HERRERA
NCALAGUA ABOGADOS
ASOCIADOS SAC
[1] Resolución 0840-2011/SC2-INDECOPI, Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, Sala de Defensa de la
Competencia N° 2, caso Carmen Teresa Bracale Delgado y Banco de Crédito del
Perú, materia: discriminación.
El subrayado y negrita es nuestro.
[2] RESOLUCIÓN
2776-2011/SC2-INDECOPI, Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual, Sala de Defensa de la Competencia N° 2, caso
Segundo Yesquen Mechato y otros, con Banco de Crédito del Perú, materia: discriminación,
trato diferenciado.
[3] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, de fecha 24.02.12, caso Atala Riffo y niñas vs. Chile.
[4] Defensoría del Pueblo, “La discriminación en el
Perú. Problemática, normatividad y tareas pendientes”, serie Documentos
Defensoriales – Documento N° 2, p. 39 y p. 40.
